理财客(二审判决揭开违规“私募基金”一券商营业部原总经理任职期间代客理财被判赔偿)

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每经记者 杨建 每经编辑 谢欣

私募基金产品是投资者比较喜爱的投资理财工具，但有位券商营业部的原总经理违规发行私募产品，却搬起石头砸自己的脚。

近日，据江苏省徐州市中级人民法院的一则二审判决书披露，前银泰证券徐州解放南路证券营业部的总经理王剑被判赔偿投资者的本息，他在职期间发起的“私募产品”，门槛低到了5万元起。由于其重仓股复牌后遭遇跌停，产品净值跌破清盘线，被投资者告上法庭要求赔偿本息。王剑不服一审判决，再度上诉至法院，却被驳回，这到底是怎么回事呢？

原券商营业部总经理搞低门槛“私募产品”

按照相关规定，私募机构发行私募基金产品，投资者的门槛都是100万元，但却有原券商营业部总经理在私募产品上打起了“歪主意”。

9月11日，江苏省徐州市中级人民法院发布了王剑与宋彩云、王薇委托理财合同纠纷二审民事判决书，据判决书显示，上诉人（原审被告）王剑的上诉请求——撤销一审判决，依法改判或发回重审被法院驳回。

据了解，王剑在2015年2月4日至2017年4月13日期间任银泰证券徐州解放南路证券营业部的负责人、总经理。

2015年6月，包括宋彩云在内的15人签订《弘益合作基金协议》，约定了基金认购条件，以5万元为最低认购单位，以1万元为单位递增认购。基金采取绝对收益提成法，管理人收取30%的业绩报酬作为管理费用。基金净值亏损超30%为强制清算线。该期基金共收取15名投资人共计2450378元基金资产，宋彩云于2015年6月13日将10万元汇入该基金指定的账户。

该私募基金的管理人为王薇，2015年9月1日，宋彩云等8名投资人又与王薇签订《弘益合作第二期基金续期补充协议》，内容为：因第二期基金重仓股停牌，复盘后无法及时出局，导致第二期净值跌破清盘线。经全体基金持有人协商达成补充协议，将基金强制清算条款修改为：本期基金目前超过前期强平线，但不进行强平清算，基金继续维持运作，等待基金净值恢复，但基金恢复到基础净值可提前清算。第二条则是基金清算时，亏损超过30%的部分由管理人补足，基金资产账户的安全性由管理人负责。投资人中共有8人签字，王薇在管理人处签字，王剑在下方写明“结算时间待定”。

到了2018年3月28日，王剑向包括宋彩云在内的9名基金投资人书写了一张借条，写明“今收到宋彩云现金柒万元整，宋彩云7万元整……，借款人王剑”，借条下方王剑还书写了“在本人有足够经济能力偿还前，任何人不能有以此借条起诉生事等行为”。

值得注意的是，借条上载明的数额为各投资人最初投资比例的70%。宋彩云等15人共投资2350378元，截至2015年8月26日，宋彩云等人资金为1060509元，截至2020年4月14日，宋彩云等人资产为92608.79元。根据宋彩云、王薇提交的与王剑之间的录音录像，可以证明宋彩云等人的资金实际操作人为王剑。2019年12月，宋彩云等人就王剑涉嫌违规代客理财事宜向王剑所在证券公司反映情况，后证券公司于当月将王剑辞退。

签补充协议承诺保底被要求赔偿

在审理过程中，一审法院认为，宋彩云等与王薇签订的《弘益合作基金协议》《弘益合作第二期基金续期补充协议》中明确约定亏损如超过30%，超出部分由管理人补足，实质上属于委托理财中的保底条款。鉴于委托理财关系中的保底条款有违公平原则且违反市场交易规律，应为无效条款，且保底条款系委托理财关系的核心条款，保底条款无效导致委托理财关系整体无效。就双方委托理财关系无效后的法律责任，一审法院认为，双方应当依据法律规定承担合同无效后的相应民事责任。

而王剑认为，一审判决以其是实际操作人为由，判决其赔偿原告的损失没有法律依据。因为根据案涉合同约定，王薇为基金管理人，负责基金账户的安全性，并负责操作，亏损超过30%部分的损失由基金管理人王薇补足。因此王薇是案涉合同损失承担的责任人。

那么实际情况怎样呢？经过调查，一审法院认为，本案虽然管理人为王薇，但王薇自身亦为委托理财人，而根据审理查明的事实，王剑为原告等人资金的实际操作人，故合同无效产生的法律后果应由王剑承担。

另外宋彩云出于对王剑身份的考量，就将资金交由王剑进行操作，宋彩云本人就其委托王剑炒股后产生的亏损存在过错；而王剑在明知其自身作为证券从业人员不允许代客理财的情况下，接受宋彩云委托进行炒股并与宋彩云约定保底条款，同样存在过错。原告的初始资金为10万元，王剑按照《弘益合作基金协议》及补充协议的约定自愿补足超过30%的亏损，并且给原告等人按照初始资金70%的比例出具了借条，即使王剑否认其是实际操作人，其自愿出具借条的行为亦应视为债务加入，王剑应对原告资金损失承担赔偿责任。

二审法院也认为，二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。无论上述协议约定的管理人王微还是实际操作人王剑，均不具备私募基金的管理人资格，未对宋彩云是否属于合格投资者进行必要的审查，未对涉案基金依法依规进行登记备案，也未按照上述办法的规定募集资金和投资运作。因此上述协议违反相关法律规章，扰乱证券市场秩序、危害金融市场安全，构成违背公序良俗，根据相关规定，一审法院认定协议无效，具有事实和法律依据。

关于本案民事责任主体问题，《弘益合作基金协议》虽然约定的管理人是王薇，但是根据一审法院查明的王剑2018年3月28日与包括宋彩云在内的9名投资人之间对话中的陈述内容，王剑在本案《弘益合作第二期基金续期补充协议》上签署“结算时间待定”，以及王剑2018年3月28日向包括宋彩云在内的9名投资人出具借条，相互印证可以认定案涉理财基金的实际操作人是王剑。综上王剑的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉，维持原判。

对此，私募排排网告诉《每日经济新闻》记者，在现实中，“私募基金”与非法集资往往只有一步之遥，一些“伪私募”混迹在私募行业中，假借私募基金名义，行非法集资之实，具有较强欺骗性和隐蔽性，如果投资者警惕性不够，极易掉入此类陷阱。如何辨别真伪，其实很简单，首先是否有低于100万元的投资门槛，其次是该产品是否公开募集，第三是否承诺保本保收益，第四是否登记备案。

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