商业银行理财业务监督管理办法(金融机构监管套利的刑事责任及合规建议——理财业务之一)

近日，江苏某纪委监委披露了某国有银行领导集体决策滥发贷款一案，[1]基本案情为：A行为某地方国有控股城市商业银行，其领导班子成员均为受国有投资方委派在A行从事公务的人员。2021年，为增加存款量，A行引进B股权基金合作项目，约定由A行担任基金托管行，收取托管费，A行向优质客户及本行部分员工推荐该基金（A行领导班子成员均有购买），但不承担基金的投资风险，该基金最终募集资金1亿元，其中A行内部员工投资占40%。后因B股权基金投资的企业经营情况不佳，基金出现兑付危机，此时，适逢A行准备上市，部分投资人提出要求由A行兑付该基金，偿还投资人本息，否则将以其他手段影响其上市。为不影响上市，A行经领导班子研究做出决策，使用C公司在A行的委托理财资金1亿元进行兑付（未超出C公司委托理财资金经营范围）。A行上市后，又经行领导集体研究决定，向D公司发放贷款1亿元，用于接盘B股权基金，D公司无需提供担保、不用支付利息，并不承担风险，仅需以基金清算所得偿还贷款。事后A行将相关情况告知了C公司，并得到其追认，且C公司最终也按委托理财协议获取了相应收益。后经对B股权基金的资金清算，A行共收回贷款6000万元，4000万元无法收回。笔者对案情细节的理解是：A行擅自用C公司委托理财的1亿元资金购入了B股权基金投资人手中全部的基金份额，之后，又通过贷款给D公司1亿元，收购了C公司手中全部的基金份额。

在金融领域分业监管的体制下，诸如本案中A行、B股权基金等金融机构，相互串通舞弊设计交易模式，违法运用资金进行监管套利，甚至涉嫌犯罪的情况是较为常见的。笔者认为，在对监管套利的刑事责任充分认识的前提下，金融机构有必要开展刑事合规建设，以稳定金融秩序，保护投资人、委托人、存款人和股东等利害关系人的合法权益。

回到本案的焦点问题上，即对A行领导集体决策造成损失的行为该如何定性，某纪委监委存在着四种意见，分别为：第一，成立国有公司、企业人员滥用职权罪；第二，成立背信运用受托财产罪；第三，成立背信损害上市公司利益罪；第四，成立违法发放贷款罪。主流意见认为，A行成立违法发放贷款罪，属于单位犯罪。

笔者认为：第一，A行成立背信运用受托财产罪。第二，A行领导集体共同成立贪污罪。下文将进行详细说明，并提出合规建议。

一、A行成立背信运用受托财产罪

（一）A行名以上是B股权基金的托管人，实际上违反国家规定参与该基金的管理，成为了共同管理人。

银保监会发布的《商业银行理财业务监督管理办法》（2018年第6号令）中第五十一条规定（以下简称《银行理财管理办法》）：“从事理财产品托管业务的机构应当履行下列职责，确保实现实质性独立托管”。所谓的独立托管，即独立于管理人和投资人，在托管人介入管理人和投资人之间后，募集资金的使用和保管便分离开，这样就形成了对管理人有力的约束，托管人要代表投资人的利益，对管理人进行监督。

A行作为托管人，其内部员工持有B股权基金的份额总计达到了40%，可以说，A行在面对B股权基金的兑付危机时，已经丧失了托管人的独立性。换言之，A行迫于遭受投资损失的内部员工的压力，会主动寻求解决B股权基金兑付危机的方法，以至于，便利用C公司委托理财的1亿元资金，去收购B股权基金投资人手中的全部基金份额——这实际上就将该基金的投资人变更为了单一的C公司。如果B股权基金属于公募类产品，那么由于投资人的变更，该基金实质上就丧失了“公募”性质，作为托管人，A行有义务将这一重要情况告知管理人和监管机构，并征得其同意；[2]如果属于私募类产品，那么，由于受到“合格投资者”这一限制，投资人变更一事必须先获得管理人的同意。也就是说，A行实质上参与了该基金的管理，应为共同管理人。

进一步说，《证券投资基金托管业务管理办法》（证监会第172号令）第十九条规定：“基金托管人与基金管理人应当按照《企业会计准则》及中国证监会的有关规定进行估值核算，对各类金融工具的估值方法予以定期评估。基金托管人发现基金份额净值计价出现错误的，应当提示基金管理人立即纠正，并采取合理措施防止损失进一步扩大。基金托管人发现基金份额净值计价出现重大错误或者估值出现重大偏离的，应当提示基金管理人依法履行披露和报告义务”。那么，在A行利用C公司委托理财的1亿元资金去收购B股权基金投资人手中的全部基金份额时——也就是计量B股权基金的价值时，外观上出现了会计估值的重大偏离：该基金的净值究竟为1亿元，还是6000万元？依据《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》、《企业会计准则第2号——长期股权投资》，从托管人的角度看，估值应为1亿元，因为实际成交价格为1亿元（公允价值）；可是，从管理人的角度看，估值仍为6000万元（摊余成本）。由此，可以说，A行深度介入了该基金的会计核算，应为共同管理人。

更进一步说，A行利用C公司委托理财的1亿元资金去收购B股权基金投资人手中全部基金份额的做法，实质上属于一行两会和外管局在《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》）中明令禁止的“刚性兑付”[3]——由于兑付是管理人的责任，所以很显然，A行实质上扮演了管理人的角色。

基金托管人和管理人这两个相互制约的角色在A行身上出现混同的情况，违背了《证券投资基金法》第三十五条的规定，即“基金托管人与基金管理人不得为同一机构，不得相互出资或者持有股份。”

需要说明的是，A行在行实际操作中，可能是将全部投资人手中的基金份额的收益权打包成了一个资管产品，再利用通道机构卖给C公司，以躲避监管。

（二）A行滥用管理人地位，违反诚实信用义务，进行不正当交易、利益输送。

A行是C公司委托理财资金的管理人，按照《银行理财管理办法》第二十条的规定：“商业银行开展理财业务，应当遵守市场交易和公平交易原则，不得在理财产品之间、理财产品投资者之间或者理财产品投资者与其他市场主体之间进行利益输送。”那么显然，A行利用C公司的委托理财资金，去收购其托管的B股权基金投资人手中的全部基金份额的做法就是违法的。

进一步说，在B股权基金出现兑付危机之后，A行用C公司委托理财的资金，去溢价4000万（实际上是承接4000万的损失），收购账面净值仅为6000万的全部基金份额的做法违反了《银行理财管理办法》第二十一条的规定，即“商业银行理财产品投资于本行或托管机构，其主要股东、控股股东、实际控制人、一致行动人、最终受益人，其控股的机构或者与其有重大利害关系的公司发行或者承销的证券，或者从事其他重大关联交易的，应当符合理财产品的投资目标、投资策略和投资者利益优先原则，按照商业原则，以不优于对非关联方同类交易的条件进行，并向投资者充分披露信息。”A行事后获得C公司追认收购行为效力的做法，不能成为补强该投资行为不符合理财产品的投资目标、投资策略、投资者利益优先原则的借口（对C公司和A行来说，该收购属于投资行为），——显然，在获得C公司追认之前，笔者认为，A行已经向其做出了刚性兑付委托理财资金和收益的“抽屉”承诺。

更进一步说，A行滥用其受托管理C公司理财资金的便利，即管理人的地位，与其托管的已经出现兑付危机的B股权基金投资人进行交易——A行的意志已经被B股权基金投资人的意志主导（A行内部员工持有该基金份额的比例达40%，领导班子成员均为投资人。部分投资人迫使A行刚性兑付，否则将影响其上市）——属于《银行理财管理办法》第二十一条所禁止的“与关联方进行不正当交易、利益输送、内幕交易和操纵市场”的行为。理由是， A行为了达成上市的目的，在向C公司出具“抽屉”刚性兑付承诺的情况下，利用委托理财的1亿元资金，与B股权基金的部分投资人达成了妥协，该交易之所以能够完成，是因为上市融资之后，A行的核心资本会倍增，各方面的财务指标会提升，抗风险能力也会加强，以至于，可以轻松抹平履行对C公司的“抽屉”刚性兑付承诺后所遭受的损失，也即是A行之后放贷给D公司所遭受的4000万损失。

（三）A行运用资金的行为不仅违背了其与C公司之间的委托理财合同，还触犯了相关的法律法规，属于“背信运用受托财产”。

虽然A行利用委托理财的1亿元资金去购买B股权基金全部份额的做法，表面上并未超出其与C公司在委托理财合同中所约定的投资范围。但是，从A行作为C公司委托理财资金的管理人，在明知其托管的B股权基金已经出现兑付危机，还溢价4000万完成购买交易，使得C公司立刻遭受4000万元的账面价值损失的做法来看（会计上该投资的账面余额为1亿元，在计提4000万元的减值准备后，账面价值为6000万元），A行在上市融资这一目的的驱使下，不仅丧失了管理人应积极维护委托人，即投资人C公司利益这一底线，还从在该交易中遭受账面价值损失的C公司处获得了不法利益——即C公司实际上代替了A行，对B股权基金的投资人进行刚性兑付，从而使得A行顺利上市融资。显然，A行运用委托理财资金的方式说明其滥用了管理人的权限，违反了诚实信用义务，实质上背弃了其与C公司之间的委托理财合同，属于“背信运用受托财产”。

需要强调的是，就本罪构成要件中的“受托义务”而言，除了源自金融机构与客户之间签订的委托合同之外，还应当包括：第一，民事法律行为。比如，通过银行自动存款机存款时，存款人与银行之间并没有签订书面的合同，而只有一张存款凭证，不过，根据银行存款操作的交易习惯，自动存款机实际上是代表银行接受了存款人的存款委托，双方的存款合同关系已经确立，银行的受托义务已经产生。第二，法律、行政法规、部门规章所规定的义务。理由是：我国的《商业银行法》、《证券法》、《保险法》以及《信托法》等相关法律、行政法规、部门规章就受托金融机构可能出现的损害委托人利益的情况，以及受托人在委托理财过程中必须履行的职责和禁止的行为等问题都作了比较明确的规定。而一般的委托人对受托金融机构所应当遵守的这些法定义务却不可能全部了解，从而也就难以在委托合同中具体约定这些义务，特别是实践中受托金融机构往往会采取格式合同或者格式条款等方式规避这些必须严格依法履行的法定义务。比如，在司法实践中，受托金融机构往往会通过许诺高额收益的方式，与委托人签订资产管理合同，以吸引投资，而委托人对受托金融机构如何投资则不问，只要受托金融机构能够刚性兑付就行。由此可见，仅仅将受托义务限定为合同义务，就会导致受托金融机构利用合同约定的义务来规避法定义务，从而损害委托人的合法权益。因此，即便从合同上看，受托金融机构并没有违背与委托人之间的约定，但只要受托金融机构违背了法律、行政法规、部门规章规定的法定义务，同样也应构成“违背受托义务”。 换言之，合法合规的运用受托财产是“受托义务”所包含的应有之义。[4]

从披露出来的案情看，事后C公司按与A行签署的合同不仅收回了委托理财的1亿元资金，还获得了满意的收益（下文会对收益一事进行说明），这样一来，似乎可以说，C公司最终并未遭受实际投资损失（下文会对C公司是否遭受投资损失一事进行说明）。不过，由于背信运用受托财产罪的成立不需具备“损害结果”这一构成要件要素，所以A行仍成立本罪。

二、A行领导集体共同成立贪污罪

应该注意到的是，A行领导集体决策，向作为“通道”的D公司发放1亿元贷款，收购C公司手中的B股权基金全部份额的做法，使得C公司应该遭受的实际投资损失被转移到了A行自己身上，换言之，A行最终通过“发放贷款”的方式，经由D公司、C公司，向B股权基金的投资人进行刚性兑付，并因此遭受了4000万元的损失——该损失在A行的账面上体现为“贷款损失”。

详细说：商业银行的主营业务是利用杠杆率来赚取净息差，贷款损失属于正常经营损失，将C公司应该遭受的实际投资损失转化为A行投放给D公司贷款的损失的做法，在一定程度上掩盖了该损失与行为之间因果关系——该损失实际上是由A行的刚性兑付行为造成的，而不是所谓的违法发放贷款行为——A行并没有向D公司投放1亿元贷款的意图，该笔资金虽然被记入了会计上的贷款科目，可是，其真实使用目的却是对B股权基金的全部份额进行刚性兑付，因为刚性兑付是被监管机构命令禁止的，所以A行才借道D公司、C公司，去运用该笔资金。另外，D公司也没有获得该1亿元贷款的意图，该1亿元贷款在发放时应处于A行的控制下，并直接打给了作为交易对手的C公司，换言之，D公司在A行的资金运用中，仅作为“通道”，使得A行能够用自营资金1亿元去刚性兑付B股权基金的全部份额，并规避监管。

既然A行运用该笔资金的本质并不是给D公司发放贷款，那么，A行当然就不成立违法发放贷款罪。问题是，对于A行遭受的4000万贷款损失一事该如何认定呢？

笔者认为，答案在于如何理解“刚性兑付”。A行领导集体均持有B股权基金的份额，在明知“刚性兑付”是被监管机构明令禁止的情况下，还通过集体决策的方式，利用A行自营资金1亿元，借道D公司、C公司，去刚性兑付全部基金份额的做法，就是将该资金送进了B股权基金投资人口袋的“监守自盗”（A行内部员工总计持有40%的基金份额），这显示出了A行领导集体具备“非法占有目的”——该目的与A行欲达成的上市目的之间没有任何的冲突，否则，在刚性兑付后，至少A行的内部员工应该将收到的4000万元 40% 1600万元返还才对。

既然刚性兑付意味着将A行的自营资金最终送进包括A行领导集体在内的投资人的口袋，那很显然，就属于“非法占有公共财物”的行为。既然A行领导集体顺势利用了“上市”这一冠冕的理由为非法占有目的作掩护，那很显然，就属于“利用职务上的便利”。在某纪委监委确认该领导集体成员具备“国家工作人员”的身份后，该领导集体共同成立贪污罪（向持有60%基金份额的，非A行内部员工身份的投资人刚性兑付的行为，也应评价为贪污罪，而不是背信损害上市公司利益罪，理由是：第一，“非法占有”当然包括“非法被他人占有”；第二，贪污罪构成要件中“利用职务上的便利”本质就是“背信”，当贪污罪和背信损害上市公司利益罪竞合时，应按较重的贪污罪处罚）。

需要说明的是，在认定该领导集体共同成立贪污罪的情况下，可以追缴的违法所得包括：第一，B股权基金投资人应自行承担的投资损失部分所对应的金额，即4000万元，从而挽回A行的损失。第二，C公司获得的，超出清算时B股权基金实际净值部分的资金，比如，清算时B股权基金的净值为6000万元，但C公司最终从D公司处获得了1.1亿元的收购款（披露的案情为A行向D公司贷款1亿元，但显然该信息经过了处理，笔者认为，实际上C公司肯定收回了全部的委托理财资金和一定的收益，即A行实质上通过D公司，向C公司进行了刚性兑付），那么，法院就可以向其追缴5000万元，从而挽回A行的损失。在追缴5000万元之后，C公司遭受的4000万元委托理财资金的损失（因为刚性兑付违法，并且涉及到了犯罪，所以，按照法秩序统一原理，C公司无法向A行主张“抽屉”刚性兑付承诺中所约定的保底10%的收益），可以向A行要求赔偿——也就是在这种情况下，可以说，A行背信运用受托财产的行为造成了实际损失。[5]

三、刑事合规建议

2008年世界金融危机爆发时我国受到的冲击较小，加上后来的“四万亿”经济刺激计划，商业银行为追求高额利润，躲避监管，开始大规模的利用“通道业务”进行套利，从而提高了金融系统的整体杠杆率。随着2018年《资管新规》的出台，“通道业务”开始被监管部门强力弹压，不过到目前为止，商业银行为了追求超额利润，规避存贷比，满足监管要求，仍会和其他金融机构共谋进行一系列具有复杂流程、嵌套多层资管产品的交易。在操作这些通道业务进行监管套利时，难免会触发刑事法律风险，为了进行有效的应对，商业银行开展刑事合规建设势在必行。

本系列文章会根据每一篇中的案例，提出相应的刑事合规建议。就本篇中的案例而言，笔者认为商业银行应从以下几个方面开展合规建设：

1．商业银行应当通过具有独立法人地位的子公司开展理财业务。商业银行根据理财业务性质和风险特征，建立健全理财业务管理制度之后，包括产品准入管理、风险管理与内部控制、人员管理、销售管理、投资管理、合作机构管理、产品托管、产品估值、会计核算和信息披露等。除了通过内部审计机构、外部审计机构定期及不定期的对理财子公司进行监督之外，商业银行原则上不应介入理财子公司具体的产品管理和业务中。

2. 商业银行及其理财子公司应当建立严格的隔离墙制度，确保托管业务与本机构其他业务保持独立，隔离业务风险，切实防范利益冲突和输送。比如，A行作为B股权基金的托管人，其托管业务应当独立于委托理财业务，履行托管人职责的员工与负责委托理财业务的员工不能交叉，信息不能共享。在顶层设计上，托管人的业务条线与管理人的业务条线应该分别由不同的决策机构或人员负责。在可能涉及关联交易、利益输送或进行具有重大影响的交易前，应引入第三方评价机制。

3．商业银行的内部员工、主要股东、控股股东、实际控制人、一致行动人，及与商业银行从事重大交易的关联方，在理财子公司的理财产品和业务中存在重大利益的，比如单独或总计持有的份额或金额达到一定标准的，理财子公司应对自身的独立性进行评估，并向监管部门报告，只有在确保能够持续具备独立性的情况下，才可以继续开展相关的理财业务。

理财子公司的内部员工、主要股东、控股股东、实际控制人、一致行动人，及与理财子公司从事重大交易的关联方，在理财子公司的理财产品和业务中存在重大利益的，应按照前述方式进行处理。

4．商业银行的理财子公司应该向监管部门持续报告所有理财产品投资人、理财业务委托人和最终受益人的交叉情况。比如，A、B、C三个理财产品的投资人和最终受益人存在交叉，在达到一定标准的情况下，理财子公司应该向监管部门报告该情况，并对自身的独立性进行评估。

5．商业银行及其理财子公司不能以任何形式进行刚性兑付。商业银行杠杆化的经营的模式决定了刚性兑付会间接损害股东利益，和其他理财产品投资人、理财业务委托人的利益。由于刚性兑付无法消灭信用风险，而只能将信用风险分散在金融系统中，所以积累下去，会导致系统性金融风险的出现。

本篇文章中所引用的案例，只是掀起了金融机构监管套利这一话题的一角。实践中，由于对表外业务进行监管的难度大，交易模式的复杂化，多层嵌套的资管产品难以穿透，以及非标业务的不透明性等因素，金融机构监管套利所造成的危害尚没有完全暴露，加上对金融领域的专业问题缺乏认知，可以说，刑事司法实践在预防金融机构监管套利一事上并未发挥出应有的作用，这显然不利于稳定金融秩序。本系列文章将对“金融机构监管套利的刑事责任及合规建议”这一话题进行探讨，以期得出有益的观点和建议。

[1] https://mp.weixin.qq.com/s/LACzYv-Vcvvz_L2l6r_zKg，最后访问时间为2023年7月30日17:32。

[2] 现行法律法规并未规定基金如何从“公募”转为“私募”。

[3]《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》【银发（2018）106号】第十九条规定：“经金融管理部门认定，存在以下行为的视为刚性兑付: (一)资产管理产品的发行人或者管理人违反真实公允确定净值原则对产品进行保本保收益。(二)采取滚动发行等方式，使得资产管理产品的本金、收益、风险在不同投资者之问发生转移，实现产品保本保收益。(三)资产管理产品不能如期兑付或者兑付困难时，发行或者管理该产品的金融机构自行筹集资金偿付或者委托其他机构代为偿付。(四)金融管理部门认定的其他情形。

[4] 刘宪权、周舟：《背信运用受托财产罪的刑法分析》，《法治论丛》2011年3月。

[5]《资管新规》第八条规定：“金融机构未按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，造成投资者损失的，应当依法向投资者承担赔偿责任。”