理财销售提成(新证券法下代客理财第二案，佣金提成是否为违法所得？)

原创 小壹口 券业合规

收录于话题 #案例分析 73个

2021年5月20日，浙江证监局对某证券营业部投资顾问助理黄某燕进行了行政处罚，认定其在从业期间私下接受客户委托买卖证券。这是新证券法实施以来，对私下接受客户委托买卖证券进行行政处罚的第二案。

黄某燕代客理财亏损20余万，被罚11万

监管部门查明，2019年3月7日至2019年4月24日、2019年9月4日至2020年1月6日、2020年2月22日至2020年4月8日期间，黄某燕私下接受黄某伟委托，通过155****0261等手机号码操作“黄某伟”普通证券账户和信用证券账户买卖证券，累计委托下单933笔，累计成交金额80,309,026.34元，累计亏损207,975.36元。“黄某伟”证券账户资金来源为黄某伟的自有资金和黄某燕拆借给黄某伟的资金。黄某燕未获取收益分成及报酬。

监管部门认定，上述行为违反了《证券法》第一百三十六条第二款“证券公司的从业人员不得私下接受客户委托买卖证券”的规定。依据《证券法》第二百一十条的规定，监管部门决定：责令黄某燕改正，给予警告，并处以11万元罚款。

回顾:新法下代客理财的第一案

2021年3月2日，广东证监局发布2021年1号行政处罚决定书，对某证券营业部经纪人石某华私下接受客户委托买卖证券进行了处罚，这是新证券法实施后的第一案。

监管部门查明，2018年1月16日至2019年8月27日，石某华受“黄某武”委托管理其证券账户，由石某华自行决定具体交易时点和价格、数量等并下单委托。石某华未从中收取相关收益分成，但从华安证券获得相应的佣金提成3,224.02元。

监管部门认定，石某华私下接受客户委托买卖证券的行为违反2019年《证券法》第一百三十六条第二款之规定。依据2019年《证券法》第二百一十条的规定，监管部门决定：对石某华给予警告，没收违法所得3224.02元，并处以罚款2万元。

两案的异与同：违法所得如何定？

对比上述两例处罚，相同的都是私下接受客户委托，均违反了《证券法》第一百三十六条第二款的规定，都是按照《证券法》第二百一十条的规定进行的处罚。

但是不同的是:两个案例对违法所得的认定存有差异，进而导致罚款金额所依据的标准也不同。黄某华案中，监管部门将代客理财产生的佣金提成认定为违法所得，而在黄某燕案中则没有对佣金提成进行认定。当然这里面还有一种可能：黄某燕确实没有因为这些代客理财的交易获取佣金提成。但是事实到底如何，并不影响我们接下来的讨论：

《证券法》第二百一十条的规定：证券公司的从业人员违反本法第一百三十六条的规定，私下接受客户委托买卖证券的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款。

按照规定，有违法所得其最高的罚款金额就是违法所得的十倍封顶；无违法所得的则是五十万元封顶。按此标准，如违法所得较低（比如几十或者几千元），则会出现对其的罚款上限比没有违法所得的还要低。

从实践看，也确实如此。石某华有3224.02元的违法所得，对其的罚款最多也就是3.2万元，实际罚款2万元；黄某燕无违法所得，对其的罚款理论上是可以到50万的，实际罚款11万元。当然在考虑罚款金额上，还有很多其他更重要的考量因素（比如是否造成恶劣影响，是否补偿了客户损失并获得客户谅解等等），而非仅仅是违法所得这一项。

目前仅有两例处罚，还不能确定执法实践中到底如何界定该条款中违法所得的范围，但值得我们去跟踪和关注，尤其是关注：佣金提成到底属不属于第二百一十条中违法所得的范畴？

免责声明：本文系个人整理，如有出入，请咨询专业机构并查询相关法律法规及监管部门意见，本人不承担任何责任。关注公众号可了解更多案例分析和规则解读！业务合作、索取资料、信息共享、入群、投稿、转载可微信搜索同名公众号“券业合规”！