肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）

周淑敏：诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员

一、前言

在司法实践中，部分司法人员认为只要存在部分欺诈行为就可以认定为刑法中的诈骗行为，进而认定行为人具有非法占有之目的。

在某一期货诈骗案件中，公安问：“在你进入T公司进行培训的时候及你在工作的时候，你使用的伪造他人的身份，在带单群中营造带单老师很厉害，并使用模拟盘中的虚假截图让客户进行入金购买黄金等物品的涨跌，从而获取手续费提成，这些全部都是虚假的，这是一种什么样的行为？

嫌疑人答：这是一种欺骗行为。”

在上述逻辑之下，在涉期货诈骗案件中，业务人员的营销行为只要存在一定的不实之处，往往会被办案人员逮住，进而轻而易举地让涉案人员自认为诈骗行为，既然自己认识到这是诈骗行为，那么定你诈骗罪似乎也就理所当然了。

二、正文

1.业务员“角色扮演”的行为不应认定为诈骗罪中的欺诈行为

本案业务员“角色扮演”的行为包括扮演带单老师、商城客服、盈利客户、女性等，但扮演以上角色吸引、诱导客户投资并不能直接等同于诈骗罪中的“虚构事实”行为。诈骗罪中的“虚构事实”必须是对关键事实进行虚构，必须达到使被害人产生错误认识，进而处分财产，直至丧失对财产占有的程度。而本案业务员冒充带单老师、商城客服、盈利客户、女性等身份的行为并不会直接导致客户产生认识错误，进而处分其财产，更不会直接导致客户亏损。理由如下：

第一，男性业务员以女性身份与客户交流，具有一定的亲和力，商家普遍采用这种方式。业务员冒充美女只是起到吸引客户的作用，即便客户对业务员的“美女”身份认知存在认识错误，对投资交易、财产处分这一行为也不存在认识错误，其对投资交易的不确定性后果仍具有明确的认知。

第二，虽然业务员存在冒充带单老师、盈利客户的行为，但从未承诺过可以包赢、包赚。梅某等被告人在其供述中提到，客户资源是从网上交易平台或者交易群中获取的。说明客户都是老投资者，在多个相类似的代理公司和平台操作过，并不会简单只听了业务员的宣传就会听从业务员的建议或进入平台投资。作为老投资者，他们能清醒地认识到他们的行为本身是一种赌博行为，输赢是一种概率。即使业务员扮演“带单老师”和“盈利客户”夸大收益，其目的也只是渲染赢的概率很大，为了促成交易，输赢仍具有不确定性。客户明知投资交易存在风险，仍然基于侥幸心理冒险投资，其结果应自行承担，与业务员扮演“带单老师”喊单的行为无刑法上的因果关系。

第三，辩护人认为，“商城客服”并不属于“角色扮演”的范畴，本案将“商城客服”纳入“角色扮演”的范畴本身就对业务员正常营销过程中附带的服务行为充满了主观偏见。业务员作为涉案公司的员工，熟知公司的业务内容、操作指引，为客户解说公司的交易产品、交易方式以及提供相应的咨询服务、接待服务，这本身就是为客户服务，不是冒充客服，也不是角色扮演，更不会使客户陷入错误认识。所谓“业务员扮演商城客服”的说法本身就是一个伪命题。

第四，从同类司法解释上看，1995年11月6日《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”按照此解释，行为人设置圈套，诱骗他人“参加赌博”，仍然以赌博罪定罪处罚，并不因为行为人在让人参赌过程中使用了诱骗行为，就认定为诈骗。同理,本案中业务员以通过“角色扮演”诱导客户进入平台交易，该诱导行为本身亦不宜认定为诈骗罪中的欺骗行为。

2.业务员在微信群里发送模拟盘盈利图的行为不宜认定为诈骗罪中的欺骗行为

业务员在微信群里发送模拟盘盈利截图的直接目的是诱使客户入金投资，使客户往W游戏平台入金投资的可能性增加，无法直接导致客户必然亏损。客户对平台的交易规则是明知的，客户是否入金投资、如何投资、投多少钱也是其自行决策的结果。客户在W游戏平台上进行投资并不必然导致亏损。即使发生亏损，导致亏损的原因主要是行情变化、客户的专业技能等多种因素综合所致。作为老投资者，他们能清醒地认识到他们的行为本身是一种赌博行为，输赢是一种概率。更何况，无论是赌博，还是投资，都遵循二八定律，在收取手续费的前提下，客户赢钱的概率更低。业务员发送模拟盘盈利截图的行为只与客户决定入金的行为有因果关系，与客户亏损无刑法上的因果关系。业务员在微信群里发送模拟盘盈利截图是为了促成客户交易，其营销模式虽然存在违规，但在这种模式一般商业活动中也是比比皆是，并不能将其认定为诈骗罪中的欺骗行为。

3.客户因频繁操作产生的手续费不属于诈骗罪中的“被害人损失”

W游戏平台的交易规则是，客户的每次交易，平台都会收取12%的手续费。对此，本案被害人是心知肚明的，没有任何认知性错误，被害人心甘情愿接受，不存在诈骗行为。被害人的每次交易产生的手续费，都是平台与被害人双方基于真实意思表示达成的合意，不存在违背任何一方真实意愿的情形。在被害人对每次交易都会产生12%手续费都心知肚明的情况下，因其频繁操作产生的大量手续费并不属于“被害人损失”。

本案被害人的心理是典型的赌徒心理，俗话说十赌九输，而输的原因大多源自于被害人的心理失衡。心理越失衡就越会频繁交易，试图挽救自己的亏损，而操作越频繁，平台收取的手续费就越多，进而导致被害人账户余额被快速消耗。被害人因赌徒心理而频繁交易产生的手续费，不属于诈骗罪中被害人基于错误认识处分财产造成的损失。

4.业务员从未对客户承诺一定盈利或者跟着带单老师走一定盈利，不存在诈骗罪中的欺骗行为

第一，诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实,并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。例如，售楼员以房子会增值为由说服客户投资房产，即使售楼员内心认为房子并不会增值，也不能认为其虚构事实，客户因此买了房子亏损，也不能认为售楼员构成诈骗罪。同理，本案业务员将行情会涨(或跌)信息提供给客户，即使业务员内心认为行情并不会涨(或跌)，也不能认为是虚构事实，客户因此交易导致亏损，也不宜认定行为人构成诈骗罪。业务员的行为只能影响客户的判断，而不能必然导致客户遵循业务员的建议。

第二，黄金、外汇、比特币交易是高风险投资涨跌瞬息万变。作为一个正常的投资者应当知道买卖黄金、外汇、比特币存在亏损的高风险以及所有对行情的分析只是预测建议，而不是事实本身。本案大多数被告人供述也证明他们从未向客户承诺过可以包赢、包赚，他们对市场的判断和操作意见也只是仅供参考。可见，客户事先应当知道自己入金交易行为的意义以及后果，本案不存在客户因被欺诈陷入错误认识而处分财产的情况。

综上，黄金、外汇、比特币等交易本身就是高风险投资，其行情走势瞬息万变。一个正常的投资者、交易者都应当知道投资黄金、外汇、比特币存在亏损的高风险。所有对行情的分析只是预测建议，而不是事实本身。

因此，此类案件成立诈骗罪的核心是“行为人全盘操控行情数据、完全掌控交易的局势，以致输赢无悬念”。在全盘操控行情数据的情况下，黄金、外汇、比特币本身的运行规律和行情走势遭到了破坏，投资者、交易者必然亏损，输赢毫无悬念，此时，行为人非法占有客户财产的目的非常明显，应当成立诈骗罪。

如果行为人没有全盘操控行情数据、完全掌控交易的局势，输赢仍具有不确定性，仍是一种概率。在这种情况下，即使行为人存在冒充老师、分析师，发送虚假盈利图等行为，也不能认定为诈骗。因为在没有全盘操控行情数据的情况下，黄金、外汇、比特币的市场行情是不能控制、存在或然性的，即使再专业的分析，也只是对将来的事实进行预测，而不能左右。一个正常的投资者、交易者都应当对此有清晰的认知，而不会轻易陷入错误认识。因此。被告人Z某等人通过业务员“角色扮演”、在微信群里发送模拟盘盈利图、反向引导等方式诱导客户进入平台交易并建议客户加仓、频繁操作收取手续费的行为不是认定本案性质的关键行为,不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”。