一、核心视角

法院认为：从民法上的公平原则角度而言，保底条款系双方以意思表示的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但条款约定投资风险由一方承担，投资人不承担任何投资风险，致双方权利义务严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度的构建，也违背民法上的公平原则。因此，案涉的《资金合作管理协议》中第五条第3款“如到截止期限，乙方账户发生亏损，亏损部分由甲方负责”为保底条款，该保底条款应属无效约定。

二、案情简介

2007年9月，受托人甲与委托人乙签订《资金管理合作协议》，约定：乙把名下的股票资金账户交由甲进行管理和投资，如有收益，甲可以获得收益部分的10%；如有亏损，全部由甲承担。

2017年1月，乙账户累计亏损约19.6万元。甲心力交瘁，终止合作，把账户密码移交给乙，并累计向乙支付12万元。

后来，甲向法院起诉，要求确认“如到截止期限，乙方账户发生亏损，亏损部分由甲方负责”的条款无效，并主张参照此前约定的盈利分配比例即1：9的比例分摊损失，要求乙退还此前甲多支付的10.2万元。

案件历经一审、二审，法院最终认定主诉条款属于保底条款，规避和转嫁了理财风险，违背了基本经济规律，也违背了民法公平原则，应属无效约定，并且因该约定属于涉案《资金管理合作协议》的核心条款，进而认定该协议属无效合同。按照《合同法》第五十八条关于无效合同的处理规则，双方进行财产返还和损失分担。法院结合考量双方的过错程度，认定受托人与委托人分担损失的比例为3：7，故甲应当承担5.9万元的损失。但法院同时认为由于甲此前向乙支付12万元的退款行为并非其在受到胁迫或欺诈的情况下作出的，属于甲对自己民事权利的处分行为，故法院对甲撤销该退款行为的主张不予支持。

三、法条索引

《证券法》

第一百三十五条 证券公司不得对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。
第一百六十条 会计师事务所、律师事务所以及从事证券投资咨询、资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务的证券服务机构，应当勤勉尽责、恪尽职守，按照相关业务规则为证券的交易及相关活动提供服务。
从事证券投资咨询服务业务，应当经国务院证券监督管理机构核准;未经核准，不得为证券的交易及相关活动提供服务。从事其他证券服务业务，应当报国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门备案。

《民法典》

第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生法律效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
第一百六十二条 代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

《合同法》

第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返 还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》（《以下简称九民纪要》）

第三十条合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

四、案例启发

1、保底条款的效力。

“赢时分利，亏时全包”，这是民间委托理财案件中受托人最常见的承诺，也是民间委托理财赖以生存的土壤，毕竟如果是正规的金融机构作出上述承诺，则已触碰《证券法》的红线。案例中的“亏损部分由甲方负责”的约定就为典型的保底条款，虽然双方在达成合作协议时，是披着意思自治的外衣，但是该等约定在实质上使交易风险全部往受托方倾斜，严重违反了民法理论一项重要的基本原则——公平原则，立法者与裁判者对此都予以高度关注，因而保底条款一般会被认定为无效条款。在司法实践中，除了本案例中的“亏时全包”的表述方式外，还存在其他类型的保底型承诺，但如果违反了公平原则，一般都会被认定为无效条款，需要提醒当事人重点关注。

2、民间委托理财合同的效力。

该类合同的落脚点在于“民间”二字，指的是受托人是自然人或者非金融机构。根据《证券法》第一百六十条第二款规定，我国对金融机构的委托理财行为予以了规制，但是对于受托人是自然人或者非金融机构的委托理财行为，则属于市场监管的灰色地带，没有明确的法律条文予以规制。

通说认为，作为有资质的金融机构，其理财能力以及风险管控能力应当比非金融机构或者自然人更胜一筹，既然国家对金融机构尚且予以严厉监管，那么按照“举重以名轻”的法理学原理，并参照《九民纪要》第三十条的精神，民间委托理财合同涉及金融市场安全，则可以认定该类民间委托理财合同因违反了效力性强制性规定而属无效合同。其实，《九民纪要》也重申了鼓励交易的原则，对法院认定合同无效或者条款无效采取谨慎的态度，因此也有观点认为，既然法律对民间委托理财进行明文规制，那么应尊重意思自治，认定该类合同有效。

但鉴于当前市场各类投资主体对证券市场的风险意识水平整体偏低，投机色彩较浓，为更好地保护投资者，裁判者在两者之间须做出价值平衡，故一般会从严把握民间委托理财合同的效力问题。

本案例虽然发生在《九民纪要》出台前，但是对于该类案件的裁判思路颇有启发。案例中，法院没有直接从缔约主体无资质的角度认定合同无效，而是采取了层层推进的分析方式，先从保底条款违反公平原则入手，最终推导出该类以保底条款为核心条款的民间委托理财合同无效的观点。殊途同归，但更具有说服力。

为此，在实务操作中，需提醒当事人注意保底条款的效力问题，不能被“亏时全包”的投资承诺蒙蔽了双眼，应该委托正规的、有资质的金融机构进行理财，避免因小失大。

3、委托理财合同与委托合同的异同。

一般而言，委托理财合同属于委托合同，这个不应难理解，委托合同可以是有偿也可以是无偿，属于缔约双方意思自治范畴，法律对此不予过多干涉。但是如果委托理财合同里以保底条款作为其核心条款，则使整个合同性质发生了本质变化，亦使委托代理制度中代理行为之后果归属于委托人的制度基石荡然无存。

4、合同无效的处理规则。

在存有保底条款的民间委托理财合同里，最终结果如果是盈利的，一般不会发生纠纷，双方会根据此前的约定对利润进行分配。但是值得一提的是，此时双方无争议且受托人最终获得盈利分红的法理基础并非基于合同有效，而是基于委托人对自己民事权利的自主处分。

在实务操作中，受到更多关注的是在出现亏损的情况下如何分担损失。例如在本案例中，当事人主张按照盈利分配比例进行损失责任分配，其心理逻辑是共担风险、共享利润，但是由于该主张未得到对方当事人同意，且是在事后才提出，所以最终未被法院采纳。从另外一个角度分析，如果缔约双方最初达成的是上述共担风险的合意，则保底条款就不复存在，合同性质也相应变更为合作协议，此时应属有效合同。

在合同无效的情况下，无论是根据《民法典》第一百五十七条还是已经时效的《合同法》第五十八条，都是依法定规则来处理，双方此前达成的“协议”因无效而无法适用。至此，各自返还既得财产方面的争辩空间不大。争辩最为激烈的是过错的程度的认定，这是庭审辩论的必争之地。双方的受教育程度、工作经历、参与证券交易的时间长短，都可能成为法庭考量过错比例的重要因素。当然，受托人在受托理财操作的过程中是否尽到审慎注意义务，也是考量的核心因素。结合本案例，法院认定委托人乙在缔约过程中片面追求利益最大化，转移交易风险，需承担七成的责任；而受托人甲作为市场交易员，在资源和信息两方面均占有优势，明知证券交易存在较高风险的前提下，仍作出保底承诺诱使委托人与之缔约，存在过错，需承担三成的责任。

诚然，委托人与受托人均为证券市场的参与者，理应对证券市场的风险属性有清晰的认知，对于保底条款的法律属性也应当明了。在实务操作中，建议当事人注意收集缔约过程中的沟通记录以及操盘者的交易操作记录，以便在万一发生纠纷时更好地维护自身权益。

—— 案例选自广东省佛山市中级人民法院民事判决书【（2018）粤06民终9383号】